ECONOMIA E DIRITTO (di Giuseppe Cioffi) La strategia dell’impresa in crisi nel dopo Covid 19

L’uscita dall’emergenza sanitaria produrrà una grave crisi economica con sospensione o arresto dei flussi di liquidità per gran parte delle imprese. Ecco come fare per difendersi.

di Giuseppe Cioffi*

L’uscita dall’emergenza sanitaria in uno con la globalizzazione violenta che caratterizza il circuito economico mondiale, produrrà una grave crisi economica con sospensione o arresto dei flussi di liquidità per gran parte delle imprese, ed in particolare, per quelle medio piccole, anche se le stesse hanno un patrimonio aziendale attivo.

Ciò induce gli operatori del diritto ad analizzare strategie di difesa e di segregazione del patrimonio aziendale volte ad assicurare la continuità aziendale ed i livelli occupazionali.

L’analisi che l’operatore del diritto è tenuto a compiere deve tener conto del contesto aziendale su cui si intende agire e verificare preliminarmente che tale contesto sia ancora sano ed attivo, e che pertanto non si pongano in essere condotte aziendali volte a sottrarre ai sensi dell’art. 106 legge fallimentare, beni o rami attivi alle ragioni dei propri creditori.

La giurisprudenza e la dottrina in materia hanno sempre riconosciuto alle imprese il diritto di “conservare” il valore dell’attivo aziendale, anche mediante operazioni di ricollocazione dello stesso, anche e non solo in una prospettiva di riduzione dei costi complessivi della crisi.

Allora, un programma che preveda la segregazione del patrimonio aziendale attivo, in modo tale che lo stesso continui ad essere funzionante, anche a favore di un soggetto giuridico terzo, potrebbe essere una soluzione, che benché, possa sempre offrire il fianco a critiche, potrebbe conservare l’efficienza aziendale ed i livelli occupazionali.

In tale ottica farei mie le ottime riflessioni, anche molto bene argomentate, e che qui tentiamo di riassumere e riproporre, perché le condividiamo appieno, del Prof. Francesco Fimmanò che ha scritto un ottimo saggio dove analizza e descrive in modo assai virtuoso “la resilienza dell’impresa di fronte alla crisi da coronavirus….”

Dunque potrebbe essere consigliabile un affitto dell’azienda o del ramo d’azienda efficiente a favore di un soggetto terzo, una newco ad esempio, anche col medesimo assetto proprietario della locatrice, programmando, al contempo, un fallimento o un concordato della locatrice stessa, con opzione di acquisto fatta a valori di mercato, da parte della affittuaria in sede di svolgimento della procedura fallimentare, o di quella concordataria.

Questa soluzione consentirebbe la continuità aziendale ma liberandosi dei debiti che resterebbero in capo alla locatrice il tutto senza ledere gli interessi dei creditori sociali.

Il quadro programmatico appena delineato può realizzarsi solo a condizione che non vanifichino valori dell’attivo aziendale, che ci si possa legittimamente liberare dei debiti, confinando gli stessi nel patrimonio della locatrice, e che il tutto sia accompagnato da interventi di razionalizzazione del sistema produttivo.

A sterilizzare le critiche volte a sostenere che tale operazione sia fraudolentemente depauperativa del patrimonio aziendale in danno delle ragioni dei creditori, vale la pena di ricordare che il codice della crisi e dell’insolvenza, all’art. 84, l’ha espressamente prevista come modalità di continuità indiretta del concordato preventivo.

In tale ottica deve essere ben valutata e difesa, ai sensi della nuova formulazione dell’art. 2086 c.c, l’operato dell’imprenditore che agisce in forma societaria, e che ha il dovere di istituire un assetto organizzativo e gestionale adeguato alla natura e alla dimensione dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale, posto che lo stesso, ove operi in modo non diligente, o addirittura in modo fraudolento, verrebbe chiamato in proprio a rispondere delle ragioni dei creditori aziendali.

Ricordo, sempre in questo quadro valutativo della possibile attuazione di tale strategia, che anche la Cassazione con una sentenza del 19 novembre 2018 n. 29742, in Foro It. 2019, 1,I, 145, ha avallato come legittimo l’affitto di azienda, con patto di acquisto a favore del conduttore, o anche senza patto di acquisto, come strumento che consente di conservare integro il patrimonio aziendale, nell’ottica di conservazione efficiente dello stesso e di continuità dei livelli occupazionali.

Infine va considerato che l’art. 79 legge fallimentare, sancisce che il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto di azienda, prevedendosi nella fattispecie, il diritto di recesso, entro sessanta giorni, a favore di entrambe le parti, con la previsione di un equo indennizzo che, si badi – ed è circostanza di non poco conto – non può essere inteso come un mero risarcimento del danno.

Fermi dunque i rimedi a favore del fallimento, tra cui oltre al recesso, dobbiamo annoverare anche l’azione revocatoria, ovvero quella di simulazione, dobbiamo riflettere che di fronte ad un affitto di azienda, soprattutto laddove nella stessa siano occupati lavoratori dipendenti, il curatore ed il giudice saranno indotti a valutare con molta attenzione strategie di recupero dell’azienda stessa diverse da quella pianificata con la soluzione in oggetto dallo stesso imprenditore.

Dunque se la strategia proposta è impostata in modo virtuoso, senza il fine fraudolento della distrazione dell’attivo aziendale, a valori correnti di mercato è in grado di operare un’efficace attività di segregazione del patrimonio aziendale, collocando i debiti in capo ad una società che dopo l’operazione potrebbe efficacemente identificarsi come un bad company.

Lo scopo infatti dovrebbe essere quello di una rapida ed efficace risoluzione del concordato programmato il tutto con l’espressa garanzia del prezzo di vendita dell’azienda, quale opzione del contratto, ovvero dei canoni di locazione dell’affitto pre programmati.

La società beneficiaria si troverà così anche nella condizione di affacciarsi sul mercato dei finanziamenti bancari evitando la incapacità del mercato finanziario di rendere disponibile liquidità a favore di soggetti in una situazione pre fallimentare.

Si pensi a tutte quelle aziende medio piccole che dopo quest’emergenza sanitaria si troveranno ad affrontare enormi problemi di liquidità per interruzione o sospensione prolungata sia delle commesse sia dei pagamenti.

E come, tale situazione, produrrà un peggioramento dei propri bilanci e l’avvicinarsi delle stesse ad una situazione pre fallimentare e come, la soluzione prospettata, possa incidere per attivare una programmata rinascita del proprio ciclo produttivo e della capacità di riaffacciarsi sul mercato del credito bancario, anche pubblico, poiché la neo costituita società conduttrice resta sottratta ai divieti dei cosiddetti aiuti di stato alle aziende in crisi, non trovandosi la stessa in concordato preventivo, o in pre fallimento.

* Notaio, esperto in materia societaria, nella fiscalità delle imprese e delle acquisizioni aziendali